摘要：

非法买卖外汇行为构成非法经营罪中华人民共和国外汇管理条例，包括“倒买倒卖外汇”或者“变相买卖外汇”两种情形。二者都是在合法外汇交易场所之外中华人民共和国外汇管理条例，一种是发生在境内的“钱”与“钱”的直接交易，另外一种是同时发生在境内和境外的间接交易，两种属于非法买卖外汇行为。“境内商品交易，境外外汇结算”，不是将自己变成外汇兑换中心的经营行为，不属于变相的买卖外汇行为，不构成非法买卖外汇类的非法经营罪。“合法交易场所之外，购买外汇自用”，虽属于买进行为，但之后用于真实贸易，是商品、服务的对价，不能认定为“卖”，不属于经营行为，也就不构成非法经营罪。

关键词：

非法买卖外汇 非法经营罪 境外外汇结算 购买外汇自用

一、问题的提出

中国大陆实行外汇管制制度。《外汇管理条例》第八条规定：中华人民共和国境内禁止外币流通，并不得以外币计价结算，但国家另有规定的除外。如果行为人需要用外汇，应该到合法的场所购汇。

早在1998年实施的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《非法买卖外汇犯罪决定》）《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（《1998年非法买卖外汇司法解释》），非法买卖外汇行为就被列入非法经营罪的范围。自2019年2月1日起施行的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2019年非法买卖外汇司法解释》）第二条规定：违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

应该看到，近年来，涉及外汇类的非法经营罪案件维持在较高数量。通过无讼案例库输入“非法经营罪+外汇”进行筛选，得到如下案件数量的结果：2019年2件，2018年101件，2017年282件，2016年196件。“私下换汇”通过“地下钱庄”进行，越来越多的“地下钱庄”扮演着“银行”功能的中介，对外汇管理制度造成损害。打击非法买卖外汇行为，是《2019年非法买卖外汇司法解释》出台原因之一。

不过，通过司法实践的观察，非法经营罪适用于非法买卖外汇行为，依然存在一些需要理清楚的问题。例如，非法买卖外汇行为包括哪几种行为，如何认定非法买卖外汇行为中的变相买卖外汇行为，境内进行商品交易但在境外以外汇结算的行为是否构成非法经营罪，单纯购买外汇自用的行为是否构成非法经营罪。本文结合关于非法买卖外汇的法律规定以及司法案例，对上述问题进行讨论，界定“倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为”的几种情形，以明确罪与非罪的问题。

二、倒买倒卖外汇或变相买卖外汇的行为

《2019年非法买卖外汇司法解释》列举了倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇两大种类。《2019年非法买卖外汇司法解释》随附的导读文字里提到，倒买倒卖外汇是较为传统的以境内直接交易形式实施的行为，不法分子在国内外汇黑市进行低买高卖，从中赚取汇率差价。这种情况在司法实践中不难认定。

例如，被告人张洪宾于2013年5月份开始从事非法买卖外汇交易，张洪宾负责联系好买卖外汇双方，卖家将外汇转入买家或张洪宾指定的银行账户内，买家收到外汇后，就将外汇略高汇率兑换的人民币转到张洪宾指定的账户，张洪宾扣除其应得到的利率差后再将余款转回给卖家。法院认为，张洪宾构成非法经营罪。[1]

另外一种是变相买卖外汇，是指在形式上进行的不是人民币和外汇之间的直接买卖，而采取以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇、以外汇和人民币互换实现货币价值转换的行为。

例如，被告人葛某某在未经国家外汇管理机关批准的情况下，自行联系客户或以支付好处费的方式要求被告人陈某某、孙某某、邱某某等人介绍客户，通过指使售汇客户根据约定的汇率，将外汇先行汇入购汇客户提供的境外银行账户，再要求购汇客户将相应的人民币汇入售汇客户指定的境内银行账户等手法，非法从事跨境汇兑业务，并从中牟利。被告人张某某、李某某在被告人葛某某指令下，协助参与实施上述部分汇款。法院认为上述被告人构成非法经营罪。[2]

变相买卖外汇行为，违背国家的强制性规定，还会导致民事法律行为无效。有一个民事纠纷案例提到：

本案中，郭奕忠为香港特别行政区居民，可参照适用境外个人的相关外汇管理规定，潘可盛为境内个人，双方签订《合作协议》的主要目的是通过潘可盛将郭奕忠的中国境内资金转移至境外进行投资，即由郭奕忠在中国境内将资金支付给潘可盛，潘可盛在境外兑换为外币，双方之间的跨境资金明显超过外汇管理部门批准的年度总额，郭奕忠的投资不属于经常项目项下资金，潘可盛作为境内个人在收到郭奕忠的资金后，未办理资本项下资金跨境流动的登记手续，实际上潘可盛亦不能合法办理资金的跨境流动，双方在法定的外汇交易场所即银行之外，通过以人民币和外汇互换实现货币价值转换，系变相买卖外汇，违反了中国的外汇管理制度，损害了中国的金融市场秩序，《合作协议》应认定为无效。[3]

这就是典型的资金跨国（境）兑付，是一种典型的变相买卖外汇行为。它不是直接在境内购买外汇，而是存在境内和境外账户，售汇者的境外账户转外汇到购买者的境外账户，售汇者的境内账户收到购买者的人民币资金。这也就是《2019年非法买卖外汇司法解释》随附的导读文字所说的：资金在境内外实行单向循环，没有发生物理流动，通常以对账的形式来实现“两地平衡”

简言之，上述“倒买倒卖外汇”或者“变相买卖外汇”都是在合法外汇交易场所之外，一种是发生在境内的“钱”与“钱”的直接交易，另外一种是同时发生在境内和境外的间接交易，两种属于非法买卖外汇行为。

三、“境内商品交易，境外外汇结算”的行为

为了便于讨论这种情况，笔者拟设计一个案例：中国大陆的两家公司A和B在中国境内进行了一项商品买卖交易，A履行供货的义务，B履行付款的义务。A、B约定，B通过其境外的关联公司支付外汇（如美元）给A的境外的关联公司。这种交易方式，可以简称为“境内商品交易，境外外汇结算”。

无论是面对1998年就通过的《非法买卖外汇犯罪决定》《1998年非法买卖外汇司法解释》，还是《2019年非法买卖外汇司法解释》，A和B公司的担心是：“境内商品交易，境外外汇结算”这种行为会不会构成非法经营罪。

首先可以肯定的是，“境内商品交易，境外外汇结算”不是直接地“钱”与“钱”的交易，不属于“倒买倒卖外汇”，那么，这种行为是否属于“变相买卖外汇”中华人民共和国外汇管理条例？《2019年非法买卖外汇司法解释》所规定的变相买卖外汇，依然是人民币与外汇之间的交易。你给我外汇，我给你人民币，只不过，一个发生在中国大陆，一个发生在中国大陆之外。二者没有发生物理上的资金跨境流动，但本质上是绕过外汇监管机构，私自进行外汇买卖。

对照一下，形式上看，“境内商品交易，境外外汇结算”中，B本应给A人民币，但是现在，以美元给A，似乎属于“以美元偿还人民币”。如此之下，AB逃脱不了非法经营罪了。但是，笔者认为，“境内商品交易，境外外汇结算”，不属于变相的买卖外汇行为，不构成非法买卖外汇类的非法经营罪。

第一，虽然B在境外支付外汇给A的关联公司，但是在境内，A不是支付人民币给B。A与B之间，不是人民币与外汇之间的交易。

第二，A与B之间存在真实的商品交易，一方的对价是商品，另一方的对价本应该是人民币，但是，这里换成了外汇。这也不符合变相买卖外汇的特点。

第三，A与B的行为不属于经营外汇买卖。将非法买卖外汇的行为纳入非法经营罪，针对的是行为人将自己变成外汇兑换中心，取代《外汇管理条例》所规定的“经营外汇业务的金融机构”。A和B之间在存在真实商品交易的前提下，就不存在购买外汇的行为。

最后，“境内商品交易，境外外汇结算”的行为，适用《外汇管理条例》第四十条规定：有违反规定以外汇收付应当以人民币收付的款项，或者以虚假、无效的交易单证等向经营结汇、售汇业务的金融机构骗购外汇等非法套汇行为的,由外汇管理机关责令对非法套汇资金予以回兑，处非法套汇金额30%以下的罚款;情节严重的，处非法套汇金额30%以上等值以下的罚款中华人民共和国外汇管理条例；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

另外，《国家外汇管理局关于<中华人民共和国外汇管理条例>第七章法律责任部分条款内容含义和适用原则有关问题的通知》第二条规定：（外汇管理条例）第四十条规定“等非法套汇行为”包括违反规定以人民币支付应当以外汇支付款项的行为、以人民币为他人支付境内款项由对方付给外汇的行为以及境外投资者未经外汇局批准以人民币在境内投资的行为。这种非法套汇行为还没有当做犯罪来处理。

四、购买外汇自用的行为

对于个人来说，正如《个人外汇管理办法实施细则》第二条规定，国家对个人结汇和境内个人购汇实行年度总额管理。年度总额分别为每人每年等值5万美元。对于自然人来说，五万美元还是太少了。

但是，《2019年非法买卖外汇司法解释》颁布之后，出现了这样的“朋友圈私下换汇要判刑”的信息。主要的顾虑是，朋友圈私下换汇是非法买卖外汇的行为，要按非法经营罪论处。

曾有“合法交易场所之外，购买外汇自用”构成非法经营罪的案例：

被告单位海兴集团、被告人王某远、李某华、常某梅自2011年2月14日至4月11日间，未依法在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心换购外汇，而是在“黑市”从个人手中非法换购外汇，累计395330.7美元，均用于对朝鲜贸易。辩护人提出，海兴集团从个人手中兑换外汇是为了企业自用和发展，没有倒卖外汇从中牟利，不构成非法经营罪。法院援引《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条（将“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇”并列规定为需要接受行政处罚直至追究刑事责任的违法犯罪行为）与《非法买卖外汇犯罪决定》第四条，认为非法买卖外汇与倒买倒卖外汇一样，只要达到情节严重的程度，均应以非法经营罪予以惩处。

结果是，单位海兴集团犯非法经营罪，判处罚金人民币一百万元；王某远犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金十万元；李某华犯非法经营罪，判处罚金人民币五万元；常某梅犯非法经营罪，判处罚金人民币五万元。[4]

“海兴集团案”提到：非法买卖外汇与倒买倒卖外汇一样，只要达到情节严重的程度，均应以非法经营罪予以惩处。这句话是存在问题的，因为，倒买倒卖外汇也是非法买卖外汇的一种。联系上下文，这里的非法买卖外汇，应当是指私自买卖外汇。法院的逻辑是，单纯地购买，也是非法买卖外汇，可以直接适用《非法买卖外汇犯罪决定》第四条之规定。

《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条虽然将“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇”并列规定为需要接受行政处罚直至追究刑事责任的违法犯罪行为，但是，追究刑事责任还是属于空白条款，最后还要根据刑法的规定。

法院的作法，似乎是简单地套用了法条。“海兴集团案”中，被告人购买外汇，并将全部外汇用于真实的贸易。换言之，他只有买外汇的行为，没有卖外汇的行为。“卖外汇”这一部分行为，是存在真实的商品交易作为对价的。如果单纯地买东西、给付人民币，也算是“卖人民币”，那么所有的消费者在购买东西、支付价钱的时候，他同时也是经营者。这个逻辑显然是不成立的。

在此，需要对《非法买卖外汇犯罪决定》第四条作出解释。在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，这是第一部分；依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚，这是第二部分。

第一部分是行为，是构成要件；第二部分是刑法的根据，其中也有构成要件、违法性和有责性。这一决定虽然是全国人大常委会作出的，但是定罪量刑，还是要立足于《刑法》第二百二十五条的规定，而不能仅仅立足于全国人大常委会决定的第一部分。《1998年非法买卖外汇司法解释》和《2019年非法买卖外汇司法解释》，均将非法买卖外汇类行为纳入非法经营罪的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

无论在什么地方，只要是在合法的外汇交易场所、合法的交易柜台之外进行购买或出售（卖）外汇的，都视为非法买卖外汇。非法经营罪的前提是当事人客观上有经营行为···当事人主观上有以谋取不法利润为目的，客观上在法定场所以外实施了既有买进又有卖出（先买后卖或先卖后买）外汇的行为，数额达到20万美元以上的，就构成非法经营罪。[5]

那么，非法经营罪的第一个重点，首先是经营；第二个重点才是非法。

首先，非法经营罪在客观方面是一种经营行为，主观上以营利为目的，非法经营罪中的“非法买卖外汇”也必须被解释为一种经营行为。非法买汇自用行为虽然破坏了国家对外汇的管理制度，但其没有营利的目的，不是经营行为，不构成非法经营罪。[6]

其次，最高人民法院的指导案例“王力军非法经营再审改判无罪案”第一点指出：对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。[7]

与非法买卖外汇最类似的是非法从事资金支付结算业务，这也是《2019年非法买卖外汇司法解释》将非法从事资金支付结算业务与非法买卖外汇刑事案件同时规定在同一部司法解释的原因。非法从事资金支付结算业务，是行为人把自己扮演成发挥中介功能的银行。至于非法买卖外汇，也应该做同类解释。“合法交易场所之外，购买外汇自用”，并没有将自己扮演成进行外汇兑换的银行。

综上，“合法交易场所之外，购买外汇自用”，虽属于买进行为，但之后用于真实贸易，是商品、服务的对价，不能认定为“卖”，不属于经营行为，也就不构成非法经营罪。“合法交易场所之外，购买外汇自用”属于《外汇管理条例》第四十五条“私自买卖外汇”，数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。

五、结语

本文在2019年实施的《2019年非法买卖外汇司法解释》背景之下，对非法买卖外汇行为构成非法经营罪的类型进行研究。“倒买倒卖外汇”或者“变相买卖外汇”都是在合法外汇交易场所之外，一种是发生在境内的“钱”与“钱”的直接交易，另外一种是同时发生在境内和境外的间接交易，两种属于非法买卖外汇行为。“境内商品交易，境外外汇结算”，不是将自己变成外汇兑换中心的经营行为，不属于变相的买卖外汇行为，不构成非法买卖外汇类的非法经营罪。“合法交易场所之外，购买外汇自用”，虽属于买进行为，但之后用于真实贸易，是商品、服务的对价，不能认定为“卖”，不属于经营行为，也就不构成非法经营罪。

[1]惠州市中级人民法院（2017）粤13刑终321号刑事裁定书。

[2]参见上海市浦东新区人民法院（2012）浦刑初字第4796号刑事判决书。

[3]深圳市中级人民法院（2015）深中法涉外初字第142号民事判决书。

[4]丹东市中级人民法院（2014）丹刑二终字第00057号判决书。

[5]参见林华昌：《非法买卖外汇行为辨析》，载《中国外汇》2007年第4期，第69页。

[6]参见刘东根、王孟：《非法经营罪中“非法买卖外汇”的理解》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2013年第2期。

[7]参见最高人民法院指导案例97号：王力军非法经营再审改判无罪案，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-136361.html。