来历：《宗族企业》杂志

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作者： 韩良 吕昕

《公民的名义》电视剧热播带火了“信任基金”，成为继“达康书记”之后又一个百度查找的抢手词汇。关于高小琴在我国香港树立的两亿港币信任基金是否有用、是否受法令维护的文章在网上漫山遍野。笔者对数以百篇的相关文章进行了阅读，发现大部分文章只是根据电视剧中简略的剧情，根据我国内地的刑法及信任法简略得出高小琴用不合法产业树立信任无效、不予维护的观念。其实香港的信任法令环境十分完善，在香港树立信任要遵照严峻的程序，将一个现已树立六年之久的信任吊销也是一件十分困难的工作，咱们借电视剧中高小琴在香港树立的两亿港币信任的虚拟事例，对在香港树立信任的可行性、操作程序、不同法域的法令维护、已设信任的应战与吊销等问题进行全面的解读。

高小琴在香港树立信任的两亿元资金合不合法？

笔者查阅的大部分文章以为：高小琴是经过贿赂外逃贪官丁义珍拿下山水庄园的地，先将原价值60万元一亩的地以4万元一亩的工业用地价格拿下，再把土地性质转为商业用地，抵押给银行，套取了8000万元的银行贷款，具有“空手套白狼”的性质。因而，山水庄园的项目归于不合法获利，高小琴用“山水集团”香港公司的两亿港币资金树立信任是不合法的，应该予以追缴。因为根据《最高公民法院关于刑事裁判涉产业部分履行的若干规矩》第十条规矩：“对赃物赃物及其收益，公民法院应当同时追缴。被履行人将赃物赃物出资或许置业，对因而构成的产业及其收益，公民法院应予追缴。”

此外，大部分文章在剖析高小琴在香港树立的信任无效时，法令根据为我国内地2001年出台的《中华公民共和国信任法》（以下简称“《信任法》”）第七条的规矩“树立信任，有必要有确认的信任产业，而且该信任产业有必要是托付人合法一切的产业”和第十一条的规矩“托付人以不合法产业或许本法规矩不得树立信任的产业树立信任，信任无效”。出于对贪官和不法市侩的怨恨，得出这样草率的定论能够了解，但关于私家财富办理的专业人士得出这样的定论则过于草率和果断。实践上，上述观念是长期以来对民营经济进行“有罪推定”和“刑事法令优于民事法令”观念的反映。

高小琴攀交权力，巧取豪夺，其“山水集团”的悉数财富很简单被“有罪推定”为不合法产业。但电视剧结局中高小琴被判刑15年，罚没收个人产业7亿元，另罚12亿元，关于“山水集团”近百亿的财物来讲，只占到了五分之一，阐明“山水集团”并不总是在做违法生意，其产业中合法生意仍是占了绝大部分。“山水集团”香港公司的树立和转款均在山水庄园项目之前，正常的程序是不行能从山水庄园项目直接向香港转款，而是从“山水集团”进行转款。而香港公司的树立恐怕也不完满是出于树立信任基金的意图，假如香港公司进行了合理的运营，用合理的运营获利去树立信任也是或许的，因而，以为高小琴在香港树立信任的两亿港元资金都不合法的定论过于果断。

尽管高小琴冒犯了刑律，等候她的是法令的严惩，但绝不能因为她犯了罪，高小琴及她孩子的合法民事权益就不能得到维护。以往我国在司法实践中，“先刑后民”是遍及做法，也便是一旦企业家冒犯刑律，首要由刑事侦办机关及刑事法官就企业家是否够构成违法进行侦办及科罪量刑。“先刑后民”实践构成的成果是“以刑代民”，刑事侦办和审判的成果是当事人一旦被科罪，往往是一切产业被查封、拍卖，企业家一切的民事权益都失去了翻身的时机。吴英案便是一个显着的比如，不能说吴英一切的产业都是“赃产”，但司法机关对吴英悉数产业进行查封拍卖的成果，使得吴英出狱后将变得一贫如洗。

令人振奋的是，2016年11月27日，《中共中央国务院关于完善产权维护准则依法维护产权的定见》（以下简称《产权维护定见》）规矩：严峻区别违法所得和合法产业，区别涉案人员个人产业和家庭成员产业，在处置违法所得时不牵连合法产业。能够说，电视剧终究对高小琴科罪量刑的成果，是区别了违法所得和合法产业，也反映了《产权维护定见》的精力。

遵照何种法令程序才能在香港树立信任？

根据电视剧和小说供给的信息，高小琴树立的两亿港币信任的根本状况如下：信任的托付人为独立的香港法人“山水集团”香港公司，受托人为境外某信任公司，获益人为高小琴和祁同伟的非婚生子女与高小凤和高育良的婚生子女，信任产业在香港，为两亿港币，树立时刻约为2012年。关于所设信任是否约好了适用哪国法令、信任树登时为香港或是BVI等其他离岸地等问题，电视剧和小说并没有详细告知。为了剖析便利，咱们假定信任树登时在香港，以此为基础打开关于该信任树立合法性的剖析。

我国内地《信任法》第三条规矩：“托付人、受托人、获益人（以下总称信任当事人）在中华公民共和国境内进行民事、运营、公益信任活动，适用本法。”剧情中高小琴树立的信任中，托付人、受托人、获益人均为香港居民或法人，不适用于内地《信任法》。而且内地《信任法》对信任准则的规矩相对抽象，很少会有信任协议约好适用内地《信任法》。除信任协议能够经过约好适用“香港信任法”以外，在港树立的信任，根据香港法例第76章《信任供认法令》第七条的规矩：“如未有挑选适用的法令，信任须受与之有最密切联络的法令所管限。确认与信任有最密切联络的法令时，须特别考虑以下事项—（a）产业授予人指定的信任办理地；（b）信任财物所在地；（c）受托人的居住地或运营地；（d）该信任的意图及完结该等意图的当地。”根据以上规矩，咱们以为高小琴树立的信任应当适用香港信任法。

香港信任规矩首要由三部分组成：英国一般法与衡平法中存在的信任判例；香港最高法院创制的信任判例及规矩；香港立法局公布的关于信任的拟定法，包含《受托人法令》、《产业恒继及收益累计法令》等。关于高小琴树立的信任有用性，首要聚集于信任产业问题上，特别是信任产业的合法性。香港的拟定法没有针对信任效能、信任产业等问题的直接规矩。高小琴的不合法收入是其所犯的行贿罪和不合法运营罪的违法所得，假如将违法所得及其收益，经过各种手法粉饰、隐秘其来历和性质，比如从内地汇往香港、树立信任，使其在形式上合法化的行为，则构成“洗钱”行为。香港于1989年开端公布实施反洗钱相关法令，现在现已树立了完善的冲击防备跨境金融违法法令法规，树立了监管、情报、法令协作的跨境金融活动监管系统，构成了较齐备的防备冲击跨境洗钱的反洗钱全体监管系统。

香港特区立法会于2011年6月拟定了香港法例第615章《冲击洗钱及恐怖分子资金筹措（金融组织）法令》（以下简称《冲击洗钱法令》），并于2012年4月起收效，设置了以“客户尽职检查办法”为重要内容的严峻的反洗钱规矩。2011年香港金管局根据《冲击洗钱法令》还宣布《冲击洗钱和恐怖分子资金筹措活动指引（认可组织适用）》。“山水集团”香港公司使用部分或悉数内地转款在港树立两亿港币信任基金并运作了六年，整个进程契合《冲击洗钱法令》所冲击的“洗钱”①这一违法行为的监管规模。

《冲击洗钱法令》第1部1:“洗钱 (money laundering) 指出于达致下述作用的意图的行为‥使——(a)归于犯香港法令所订可公诉罪过或作出假使在香港产生即属犯香港法令所订可公诉罪过的作为而获取收益的任何产业，看似并非该等收益；或 (b) 悉数或部分、直接或直接代表该等收益的任何产业，看似不代表该等收益。”

榜首，根据《冲击洗钱法令》附表2“关于就客户作尽职检查及备存纪录的规矩”，履行客户尽职检查办法的时刻是金融组织在与客户树立事务联络之前，在置疑该客户或客户的户口触及洗钱等状况下，在树立事务联络前因法定特别状况金融组织未履行尽职检查办法的，须在与客户树立事务联络之后赶快完结有关核实。依照以上规矩，高小琴的两亿港币信任应在树立时就接受了金融组织的尽职检查；

第二，客户尽职检查办法的目标是客户以及实益具有人② 、客户代理人，对其身份进行辨认并核实。需求特别提出附表2第6（1）条列明晰《冲击洗钱法令》收效日期前的客户，在买卖性质可疑、资金来历认知不明等状况下，也需求适用新的尽职检查办法。即便高小琴的信任于收效日期2012年4月前树立，假如存在洗钱行为，仍然难逃监管。在实践操作中，香港以外的公司或私家客户，尤其是来自内地的客户，是香港金融组织的要点检查目标。详细而言，在香港树立信任之前，客户要填写一份长达20多页、内容十分详细的“知道你的客户”（Know Your Client，KYC）表格，须告知各种相关信息。假如客户是法人，例如“山水集团”香港公司，金融组织的尽职检查办法还针对该法人的一切权及控制权结构。当客户或实益具有人归于政治人物及其爱人、子女、爸爸妈妈、子女的爱人或与该人联络密切的人时，例如，获益人触及内地高官高育良之子，树立信任之时须获得受托金融组织高档办理层赞同，并会被履行严峻的财富来历和资金来历检查办法，信任运作进程中也会遭到继续督查。

《 打 击 洗 钱 条 例 》附表2第1部1.释 义:“实益具有人(beneficial owner)，(c)就信任而言，指—— (i) 有权享有信任产业的本钱的既得权益的不少于10%的任何个人，而不管该人是享有该权益的管有权、剩下权或复归权，亦不管该权益是否可予废弃；(ii) 该信任的产业授予人；(iii) 该信任的维护人或履行人；或 (iv) 对该信任具有终究控制权的个人。”

此外，根据《冲击洗钱法令》附表2第5条，金融组织还有继续督查事务联络的职责，其间详细包含清晰客户的资金来历、辨识并检查无显着经济或合法意图的买卖等。整体而言，出于恪守监管规矩、维护组织诺言、提高事务质量等意图，金融组织有必要严峻依照《冲击洗钱法令》履行客户尽职检查办法，不然将会遭到香港金融办理局对违背相关要求的行为作出的处分，现在已有汇丰银行等组织因未辨认客户的政治人物身份等原因被处分。

因而，假如高小琴树立的两亿港元信任，假如资金来历不合法、树立程序不契合香港的金融监管规矩，是很难饱尝受托金融组织与香港金融办理组织的层层审阅和继续督查，成功树立并运转长达6年之久的。以公司产业树立信任，不归于香港法例第622章《公司法令》所规矩的需求经过股东会特别抉择的事项，只需求由公司董事根据公司章程的有关规矩作出决定，或在董事以为需求的状况下依照一般抉择的方法由出席会议的公司股东过半数赞同即可。高小琴的两亿港币信任，只需不具有香港法令规矩的洗钱嫌疑和其他违法，就很难根据香港法令经过确定信任产业的不合法性被确定为无效，然后被吊销。

怎么经过司法程序对在香港树立的信任进行应战和追索？

假如高小琴运用合法产业、经过合法程序在香港树立了信任，该信任是受香港法令系统维护的，根据“一国两制”准则，是不能根据内地法院的判定直接进行应战和追索的。有必要要经过在香港发动民事或许刑事司法程序，获得香港法院的收效判定才能够对现已吊销信任的产业建议权力。

假定托付人“山水集团”香港公司成心使用信任躲避其债务人的债款，树立的信任危害了债务人的利益，根据香港法例第6章《破产法令》第51条的规矩，债务人可恳求法院作出吊销托付人所树立的信任的指令，至多可追溯至破产恳求的提出当日届满的5年期间内树立的信任。假如在树立信任时托付人现已无力偿债或许因为树立信任而形成无力偿债，则不受上述追溯时刻约束。一旦该信任经裁判后被确定无效或被吊销，托付人从头获得有关产业的一切权，债务人就能够继续进行追索。“山水集团”香港公司的债务人可在公司破产的状况下，向香港法院恳求作出吊销托付人所树立的信任的指令，但因为高小琴的两亿港元信任基金现已树立了6年，超出了香港法院吊销指令最远可溯及的5年的时刻领域，债务人须证明信任树立时“山水集团”香港公司现已无力偿债或因树立信任而无力偿债的现实，法院才可作出吊销信任的指令以完结债务人的债务。

假定高小琴运用部分或许悉数不合法产业在香港树立了信任，须依法经过以下司法途径对现已在香港树立信任的赃产进行追索。

榜首，内地法院能够根据已收效的内地区域法院的刑事判定，经过刑事司法帮忙的方法恳求香港法院对信任产业中的违法所得进行追缴。《中华公民共和国香港特别行政区根本法》第九十五条规矩：“香港特别行政区可与全国其他区域的司法机关经过洽谈依法进行司法方面的联络和彼此供给帮忙。”现在我国内地没有与香港特区签定任何刑事司法帮忙协议或达到相关组织，一直以来两地之间的刑事司法帮忙首要是依个案方法，由我国内地的公安机关、检察机关、司法机关与香港特区的警务处、律政司、高等法院作单项打开。内地法院能够向香港高等法院提出就高小琴使用违法所得在港树立信任基金打开司法帮忙，达到追缴违法所得的履行协议。

第二，内地司法侦办机关能够经过与香港警方的协作，获得香港法院对高小琴洗钱违法的判定追回赃产。香港法例第455章《有组织及严峻罪过法令》的第25条规矩“如有人知道或有合理理由信任任何产业悉数或部分、直接或直接代表任何人从可公诉罪过得益而仍处理该产业，即属违法”，行将洗钱列为香港刑法所冲击的违法行为。内地司法侦办机关能够将高小琴把违法所得转移至香港、树立信任基金的有关依据提交给香港警方，与香港警方联合查询高小琴的洗钱违法，由香港法院对高小琴在香港所犯洗钱罪进行宣判，罚没其违法所得并与内地达到协议，将赃物返还内地。

第三，内地有关机关还能够山水集团香港公司、香港受托人为被告在香港经过民事诉讼的方法追回赃产。

怎么规划出于确保家庭成员日子意图的宗族信任？

民营企业家要依法运营，进行自我更新和救赎，需树立新式的、健康的政商联络。像高小琴这样严峻冒犯刑法，企业产业将来大部分会被司法机关以为是“赃产”，因而很难树立起完结整个宗族企业的危险阻隔、宗族传承、宗族管理、税收谋划、社会慈悲等多重意图的宗族信任，但仍是能够规划出于确保家庭成员根本日子意图的宗族信任的。

首要是以合法的小额产业树立宗族信任。这是用合法所得树立确保家庭成员根本日子意图的小额宗族信任，因为树立宗族信任的产业具有独立性，企业家一旦被追查违法，其没有收入来历的直系亲属能够凭此信任收益保持根本日子。假如高小琴以自己的合法收入树立几百万元的信任基金，信任咱们不会有太大的贰言，但以两亿元的巨款在香港树立信任基金大大超出了确保孩子根本日子费用的规模，其性质和动机就很让人置疑。实践上，这笔以爸爸妈妈入狱乃至逝世为价值的巨额信任基金将会成为孩子担负一辈子的良知担负，对孩子并没有优点。

其次是以个人名义树立宗族信任。宗族信任一般是他益信任，不同于一般的具有自益性质的调集资金信任方案。企业能够作为调集资金信任方案的托付人，是因为信任的获益人仍然是企业，不会遇到股东的贰言和财政上的费事。但宗族信任是为了托付人之外的第三人的利益，法令尽管不制止企业做宗族信任的托付人，可是会面对一系列的比如股东的贰言和财政上的费事。

第三是信任法令联络的各个要素尽量不在同一司法属地。树立信任的托付人、受托人以及信任产业最好不在同一司法属地。因为各个司法属地关于树立信任的有用要件规矩不同，信任被吊销的法令要件和程序也不同，关于本司法属地以外的收效的法令判定和裁决供认的条件也不一样。如离岸国家和区域一般规矩，外国法院的裁判与当地法令不一致的则不予供认。即便终究信任被吊销，但长年累月的诉讼完结后，获益人大部分现已成年或许离世，根本上达到了最初树立维护性信任的意图。

因为高小琴在香港树立的两亿港币信任具有跨司法属地的特性，适用的是香港法，给予对其定性，跨境追索带来了困难。香港法归于一般法令系统，其关于公民私权的实体维护和程序维护的法令准则十分完善，其反洗钱、金融监管的法令准则也十分完善。经过高小琴在香港树立的2亿元港币信任的虚拟事例进行剖析，咱们知道，运用合法产业、依照合法程序在香港树立的信任会遭到香港司法系统的维护，而使用信任进行洗钱及不合法买卖的或许性较小且会遭到香港法令的严惩。

（作者韩良是南开大学法学院教授，京都律师事务所律师。本文详见于【《宗族企业》杂志2017年6月刊】，版权归《宗族企业》杂志一切。未经本刊授权，不得转载；经本刊授权转载的，请注明来历。）