作者：李澤民律師，經濟违法案件辯護律師、廣強律師事務所經濟违法辯護與研讨中心主任；

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韓武斌，經濟违法案件辯護、廣強律師事務所經濟违法辯護與研讨中心研讨員

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2020年3月1日实施的新《證券法》第120條第一款之（五）添加瞭證券公司融資融券業務的范圍，第四款更著重強調，除證券公司外，任何單位和個人不得從事證券承銷、證券保薦、證券經紀和證券融資融券業務。我所曾傑律師在《股票配資，是不是不合法經營罪？》一文中指出，開展股票配資業務，已經明確能够“不合法經營罪”定性和處罰瞭。這說明未經證監會許可，進行股票配資屬於不合法經營證券業務中的融資融券業務。

值得考虑的是，股票配資被認定為融資融券業務，是否就能推導出期貨配資便是期貨融資融券業務呢？司法實踐中，在期貨配資多被認定為不合法經營罪前提下，其應定位為經營期貨業務的何種業務呢？ 對此，筆者結合北大法寶的司法事例整理如下：

一、直接認定為不合法經營期貨業務

事例一：薛某、林某、楊某不合法經營罪一審判決書

審理法院：福建省福州市晉安區公民法院

案號：(2019)閩0111刑初569號

根本案情：　　

2018年3月，被告人薛某以不合法牟利為意图，以其姑丈陳某2的名義，註冊建立福建省某投資咨詢有限公司福州分公司。此後，未經變更登記，私自將公司名稱改為某財富公司，未獲得批準經營證券期貨業務的情況下，通過招聘業務員在微信上偽裝成功人士結交朋友、供给虛擬獲利信息騙取客戶信赖等方法發展客戶，再讓公司業務員謊稱有專業期貨投資剖析師帶領、讓公司業務總監假充專業期貨剖析師，誘導客戶在“知富通”ＡＰＰ上入金买卖期貨，在經營期貨配資業務的同時，通過配資買賣期貨賺取手續費，並從中獲取90%的提成獲利。

公訴機關認為，被告人薛某等人違反國傢規定，未經國傢有關主管部門批準，結夥經營期貨業務，擾亂市場次序，不合法經營額達公民幣9,534,195.00元，應當以不合法經營罪追查其刑事責任。

裁判要旨：

本院認為，被告人薛某未經國傢有關主管部門批準，不合法經營期貨業務，被告人林某、楊某等人陸續参加參與不合法經營期貨業務，擾亂市場次序，不合法經營額達公民幣9534195元，情節嚴重，其行為均已構成不合法經營罪。

事例二 ：劉某、袁某不合法經營一審刑事判決書

審理法院：安徽省合肥市包河區公民法院

案號：(2019)皖0111刑初849號

根本案情：

2017年4月至2018年10月30日，被告人劉某、袁某等人在明知沒有開展期貨業務資質的情況下，先後以安徽彬彬資本投資浓艳公司、安徽中商軟件開發有限公司）的名義，在合肥市包河區、蜀山區等地私自為客戶供给期貨配資業務。後劉某、袁某先後發展合肥知雲信息科技有限公司、安徽澤貞信息科技有限公司（作為署理公司；劉某作為個人署理發展客戶，進一步擴大不合法經營的規模。前述涉案人員均按客戶期貨买卖時應繳納手續費的一倍以上二倍以內收取手續費，以手續費的差額謀取不合法利益。上述涉案公司在開展業務過程中客戶的收支金均通過財務個人賬戶流轉，並运用能够自行設立子賬戶、自行設置資金數額的資管軟件作為期貨买卖軟件，不合法繞開國傢證監部門的監管，並為客戶供给大比例配資買賣期貨服務，使得期貨投資人風險失控，期貨市場次序遭到嚴重破壞。

裁判要旨：

本院認為，被告人劉某、袁某違反國傢規定，不合法經營期貨業務，不合法獲利，其情節嚴重，其行為均構成不合法經營罪。

二、認定為期貨經紀業務

事例：吳某等不合法經營案一審刑事判決書

審理法院：山東省高青縣公民法院

案號：(2016)魯0322刑初156號

根本案情：

2015年1-9月份，被告人吳某先後借用林某2在廈門鑫鼎盛期貨有限公司開立的期貨賬戶、运用在廈門國貿期貨有限公司開立的華富一號私募基金期貨賬戶、聖諾1號私募基金期貨賬戶和其本人在廈門國貿期貨公司開立的期貨賬戶作為母賬戶，运用金牛資管系統、知富資管系統等买卖軟件具有的分賬戶功用批量生成分賬戶，雇傭被告人謝某作為財務人員負責資金結算，雇傭林某等人為大居間商，面向不特定公眾發展下線，在山東、福建、河南等地發展股指期貨买卖點，在社會上招攬不具備股指期貨開戶資格和买卖資歷的一般群眾，進行股指期貨买卖。　　公訴機關認為被告人吳某等人未經國務院期貨監督浓艳機構批準，經營期貨業務，涉嫌不合法從事期貨經紀業務，要求以不合法經營罪追查二被告人的刑事責任。

裁判要旨：

經查，被告人吳某运用其在期貨公司開立的基金賬戶及個人賬戶，及运用别人賬戶作為母賬戶，运用資管系統軟件，分立子賬戶及孫賬戶，招攬社會上不具有期貨买卖資質的不特定社會人員進行股指期貨买卖，本質上系期貨經紀業務，系不合法經營行為。

三、認定為私行從事期貨業務

事例：龍某不合法經營罪一審刑事判決書

審理法院：湖南省湘陰縣公民法院

案號：(2017)湘0624刑初140號

根本案情：

武漢坤州大德投資浓艳有限公司於2013年11月15日註冊登記建立，其經營范圍為：投資浓艳及咨詢、市場營銷策劃、商務咨詢（不含商務調查）等，實際經營業務為期貨自營業務和配資業務等，其间首要為期貨配資業務。　　

坤州大德公司在未獲得國務院或國務院期貨監督浓艳機構批準的情況下，將這些借名開設的股指期貨賬戶或子賬戶，供给給由公司市場部員工或中介人介紹的需求炒作股指期貨的客戶，並供给“眾期金融資產浓艳平臺"等軟件供客戶進行股指期貨买卖活動，坤州大德公司對這些客戶自身是否具有股指期貨买卖賬戶不進行實質審查。坤州大德公司以餘某1的名義與客戶簽訂《买卖賬戶托付操作協議書》，賬戶买卖盈余及虧損均歸於客戶一方，坤州大德公司對客戶配資並向客戶收取配資利息。坤州大德公司對客戶交來的保證金驗資後為客戶開戶並供给配資，通過設置預警線、強制平倉線和隔夜持倉约束對股指期貨买卖賬戶進行監控，客戶用坤州大德公司供给的賬戶和密碼在電腦軟件上登陸並买卖，买卖能够進入期貨买卖市場。坤州大德公司以此方法在湖南、湖北、上海等多個省市大举發展客戶，同時為客戶供给配資，向客戶收取配資利息和买卖手續費後從中獲利。

經中國證券監督浓艳委員會湖南監管局認定，坤州大德公司运用浓艳軟件在其實際操控的期貨賬戶下設立子賬戶，以此承受客戶托付進行期貨买卖，买卖結果由客戶承擔，並對客戶賬戶進行資金結算和風險操控，上述行為構成《期貨买卖浓艳條例》第七十五條第二款規定的“私行從事期貨業務"；對餘某1等人的行為認定為不合法從事期貨經紀業務。

裁判要旨：

被告人龍某掌管坤州大德公司期間私行從事期貨業務，其不合法經營數額高達20多億元。被告人龍某不合法經營情節特別嚴重，經營過程中是否獲利、獲利多少並不影響龍濤的违法構成。

四、認定為期貨买卖及其相關活動

事例：李某等不合法經營案一審刑事判決書

審理法院：山東省淄博市臨淄區公民法院

案號：(2017)魯0305刑初410號

根本案情：

2014年9月，被告人李某與張某合夥建立北京易拓財富投資浓艳有限公司，並在淄博市設立淄博分公司。2014年9月至2016年2月，北京易拓公司淄博分公司在無任何證券、期貨經營資質的情況下，為客戶供给股票和期貨配資業務。北京易拓公司淄博分公司通過向客戶供给配資業務，依照資金數額收取月息或依照每筆买卖收取相應的手續費，從而獲利。

公訴機關認為被告人李某等人違反國傢規定，未經國傢主管部門批準組織證券、期貨买卖及相關活動，擾亂市場次序，情節嚴重，其行為均構成不合法經營罪。

裁判要旨：

綜上，本院認為，被告人李某等人違反國傢規定，未經國傢主管部門批準組織證券、期貨买卖及其相關活動，擾亂市場次序，情節嚴重，其行為均已構成不合法經營罪。

由上可知，期貨配資或许被直接認定為不合法經營期貨業務，也有或许被認定為期貨經紀業務，還有或许被認定為私行從事期貨業務和期貨买卖及其相關活動。除將期貨配資認定為期貨經紀業務外，法院都籠統的認定為經營期貨業務，那麼是否有或许期貨配資不被認定為期貨業務呢？筆者對此問題將另行探討。總而言之，厘清期貨配資是否屬於不合法經營期貨業務，以及屬於何種期貨業務，對於解釋不合法經營罪構成要件中的經營期貨業務具有指導性效果，從而實現期貨配資涉嫌不合法經營罪的精準辯護。